в какой форме совершается перевод долга основанного на нотариально удостоверенной сделке
В какой форме совершается перевод долга основанного на нотариально удостоверенной сделке
ГК РФ Статья 391. Условия и форма перевода долга
(в ред. Федерального закона от 21.12.2013 N 367-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
Позиции высших судов по ст. 391 ГК РФ >>>
1. Перевод долга с должника на другое лицо может быть произведен по соглашению между первоначальным должником и новым должником.
В обязательствах, связанных с осуществлением их сторонами предпринимательской деятельности, перевод долга может быть произведен по соглашению между кредитором и новым должником, согласно которому новый должник принимает на себя обязательство первоначального должника.
2. Перевод должником своего долга на другое лицо допускается с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным.
Если кредитор дает предварительное согласие на перевод долга, этот перевод считается состоявшимся в момент получения кредитором уведомления о переводе долга.
3. При переводе долга по обязательству, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 1 настоящей статьи, первоначальный должник и новый должник несут солидарную ответственность перед кредитором, если соглашением о переводе долга не предусмотрена субсидиарная ответственность первоначального должника либо первоначальный должник не освобожден от исполнения обязательства. Первоначальный должник вправе отказаться от освобождения от исполнения обязательства.
К новому должнику, исполнившему обязательство, связанное с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, переходят права кредитора по этому обязательству, если иное не предусмотрено соглашением между первоначальным должником и новым должником или не вытекает из существа их отношений.
4. К форме перевода долга соответственно применяются правила, содержащиеся в статье 389 настоящего Кодекса.
Статья 391. Условия и форма перевода долга
Информация об изменениях:
Федеральным законом от 21 декабря 2013 г. N 367-ФЗ статья 391 настоящего Кодекса изложена в новой редакции, вступающей в силу с 1 июля 2014 г.
Статья 391. Условия и форма перевода долга
ГАРАНТ:
См. Энциклопедии, позиции высших судов и другие комментарии к статье 391 ГК РФ
1. Перевод долга с должника на другое лицо может быть произведен по соглашению между первоначальным должником и новым должником.
В обязательствах, связанных с осуществлением их сторонами предпринимательской деятельности, перевод долга может быть произведен по соглашению между кредитором и новым должником, согласно которому новый должник принимает на себя обязательство первоначального должника.
2. Перевод должником своего долга на другое лицо допускается с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным.
Если кредитор дает предварительное согласие на перевод долга, этот перевод считается состоявшимся в момент получения кредитором уведомления о переводе долга.
3. При переводе долга по обязательству, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 1 настоящей статьи, первоначальный должник и новый должник несут солидарную ответственность перед кредитором, если соглашением о переводе долга не предусмотрена субсидиарная ответственность первоначального должника либо первоначальный должник не освобожден от исполнения обязательства. Первоначальный должник вправе отказаться от освобождения от исполнения обязательства.
К новому должнику, исполнившему обязательство, связанное с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, переходят права кредитора по этому обязательству, если иное не предусмотрено соглашением между первоначальным должником и новым должником или не вытекает из существа их отношений.
4. К форме перевода долга соответственно применяются правила, содержащиеся в статье 389 настоящего Кодекса.
Перевод долга
В прошлом номере журнала в статье «Неденежные формы расчетов» были рассмотрены договоры бартера, расчеты векселями и зачеты взаимных задолженностей. Автор показал, что во всех названных случаях у организации возникает обязанность перечислить контрагенту сумму предъявленного НДС денежными средствами отдельным платежным поручением. Заключение договора перевода долга избавит предприятие от этой обязанности.
Суть договора
Как правило, договор о переводе долга заключается для того, чтобы «закрыть» ранее возникшие (имеющиеся на определенный момент времени) задолженности, когда ни один из участников не перечисляет другому денежные средства. Чтобы пояснить смысл договора о переводе долга, представим себе простую ситуацию. Предприятие «Альфа» является должником организации «Бета», а фирма «Сигма» – дебитор «Альфа». В данном случае не имеет значения вид существующих обязательств. Иными словами, не важно, в силу какого договора в учете предприятия «Альфа» возникли кредиторская и дебиторская задолженности (по договору поставки товаров, купли-продажи недвижимости, подряда, возмездного оказания услуг, договору займа и т.д.). Важно само наличие задолженности.
Итак, рассматриваемый договор позволяет предприятию «Альфа» перевести задолженность перед организацией «Бета» на фирму «Сигма», то есть «Сигма» становится обязанной уплатить установленную в договоре сумму организации «Бета» и одновременно освобождается от задолженности перед предприятием «Альфа». Представим сказанное в виде блок-схемы:
В целях заключения договора о переводе долга предприятие «Альфа» будет именоваться первоначальным должником, организация «Бета» – кредитором, фирма «Сигма» – новым должником. Таким образом, при переводе долга первоначальный должник перестает быть стороной в заключенном договоре (в нашем случае – в договоре подряда на выполнение СМР) и его место занимает третье лицо (новый должник).
Согласие кредитора
В соответствии с п. 1 ст. 391 ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. Комментируя данную норму, арбитры ФАС ЗСО в Постановлении от 18.12.2007 № Ф04-2296/2007(40135-А75-16) указали: договор перевода долга заключается между должником и другим лицом, на которого переводится долг и который становится обязанным перед кредитором вместо прежнего должника. При этом участие кредитора в переводе долга ограничивается согласием или несогласием с таким переводом, и сам кредитор в договоре о переводе долга не участвует.
Обратите внимание: При отсутствии согласия кредитора суд признает договор перевода долга недействительным (Постановление ФАС ПО от 31.07.2007 № А72-7511/06).
Во-вторых, первоначальный должник и новый должник могут составить двусторонний договор о переводе долга и согласовать его с кредитором путем проставления на этом договоре слова «согласовано», подписи генерального директора и печати организации-кредитора.
Содержание договора
Известно, что любой договор считается заключенным, если стороны достигли в нем согласия по всем существенным условиям. Таково требование п. 1 ст. 432 ГК РФ. Какие существенные условия должны быть отражены в договоре о переводе долга? Параграф 2 гл. 24 ГК РФ, регулирующий порядок прекращения обязательства путем перевода долга, ответа на данный вопрос не содержит. Вместе с тем материалы судебных актов[1] о признании договоров перевода долга незаключенными позволяют сделать вывод о том, что существенными для договора о переводе долга признаются следующие условия:
–указание на сделку, по которой образовалась задолженность и из которой выбывает должник. При этом формулировку типа «новый должник принимает на себя обязательства по погашению кредиторской задолженности в сумме…» арбитры считают недостаточной для определения предмета договора. Поэтому необходимо указать вид сделки (договор купли-продажи, поставки, мены, займа и т.д.), дату и номер контракта между кредитором и первоначальным должником;
– объем передаваемого долга;
– адреса и реквизиты сторон.
Существенным для договора о переводе долга является условие об обязательстве, исполнение которого возложено на нового должника (Постановление ФАС МО от 26.10.2006 № КГ-А40/10314-06 ).
И еще один нюанс. При наличии в договоре о переводе долга всех перечисленных выше существенных условий отсутствие в нем ссылок на первичные документы не свидетельствует о незаключении соглашения (Постановление ФАС УО от 25.07.2007 № Ф09-7028/06-С5 ).
Объем передаваемого долга
Приведем несколько примеров формулировки предмета договора о переводе долга. Итак, если на нового должника переводится долг по договору займа, то предмет договора может быть изложен следующим образом: «Первоначальный должник с согласия Кредитора переводит свои обязательства, возникшие из договора займа № __ от ______ г., заключенного между Первоначальным должником и Кредитором, на Должника. Сумма долга на момент подписания настоящего договора составляет _________ (_______________) руб., в том числе сумма основного долга _____ (__________________) руб., сумма подлежащих уплате процентов _____ (__________________) руб., сумма штрафных санкций по договору _____ (__________________) руб.».
Предмет договора о переводе долга, возникшего по контракту на поставку товара, может быть сформулирован так: «Новый должник принимает на себя в полном объеме обязательства Первоначального должника по договору № ____ на поставку товара от _______ г., заключенному между Первоначальным должником и Кредитором, в размере _______ (__________) руб., в том числе НДС _____ (__________) руб. Стороны подтверждают, что партия товара по указанному договору на поставку товара получена Первоначальным должником в полном объеме, что подтверждается следующими документами: ________».
Используя аналогичные формулировки, можно обозначить предмет соглашения о переводе долга по договору подряда или возмездного оказания услуг.
Учетные тонкости
Рассмотрим несколько примеров, для того чтобы понять, как отражаются операции в бухгалтерском и налоговом учете первоначального должника, кредитора и нового должника.
По состоянию на 1 марта 2008 г. организация «А» имеет непогашенную задолженность перед фирмой «В» за выполненные по договору подряда СМР в сумме 2 360 000 руб. (в том числе НДС – 360 000 руб.). Одновременно с этим предприятие «С» является должником организации «А» по договору беспроцентного займа в сумме 3 000 000 руб. Четвертого марта кредитор (фирма «В»), первоначальный должник (организация «А») и новый должник (предприя- тие «С») заключили трехсторонний договор о переводе долга на сумму 2 360 000 руб. Десятого марта (в срок, установленный договором о переводе долга) предприятие «С» перечислило денежные средства в сумме 2 360 000 руб. на расчетный счет фирмы «В». Остаток задолженности по займу предприятие «С» погасило 12 марта путем перечисления денежных средств в сумме 640 000 руб. на расчетный счет организации «А».
В большинстве случаев[2] договор о переводе долга вступает в силу с момента его подписания, поэтому 4 марта все три юридических лица (кредитор, первоначальный должник и новый должник) отражают в учете списание ранее возникших задолженностей и появление новых.
В бухгалтерском учете первоначального должника (организации «А») необходимо отразить, с одной стороны, погашение (полностью) кредиторской задолженности по договору подряда перед фирмой «В», с другой – уменьшение дебиторской задолженности предприятия «С» по договору займа. С этой целью бухгалтер организации «А» 4 марта делает проводку: Дебет 60 Кредит 58-3 = 2 360 000 руб., а 12 марта отражает полное погашение предприятием «С» задолженности по договору займа: Дебет 51 Кредит 58-3 = 640 000 руб.
Заключение договора о переводе долга для кредитора (фирмы «В»)влечет прекращение обязательств первоначального должника (организации «А») и появление нового должника (предприятия «С»). Поэтому операция отражается на счете 62: Дебет 62-Предприятие «С» Кредит 62-Организация «А» = 2 360 000 руб. Соответственно, в момент получения денежных средств от нового должника (10 марта) производится запись: Дебет 51 Кредит 62-Предприятие «С» = 2 360 000 руб.
Записи на счетах бухгалтерского учета предприятия «С» (нового должника) представлены в таблице:
Очевидно, что операция по переводу долга ни для одного из трех юридических лиц (первоначального должника, кредитора, нового должника) не влечет каких-либо дополнительных налоговых обязательств. Особо подчеркнем, что у организации «А» не возникает обязанности восстанавливать и перечислять денежными средствами сумму НДС со стоимости СМР, предъявленную фирмой «В» и принятую к вычету (в периоде принятия на учет результатов СМР и при наличии счета-фактуры), поскольку гл. 21 «Налог на добавленную стоимость» НК РФ не устанавливает особенностей применения налоговых вычетов при переводе долга.
Усложним рассмотренный выше пример: за нарушение условий заключенного договора уплачиваются санкции.
Предположим, что согласно договору о переводе долга 10 марта 2008 г. новый должник (предприятие «С») обязан уплатить кредитору (фирме «В») 2 370 000 руб., из них: –2 360 000 руб. (в том числе НДС – 360 000 руб.) – долг за СМР, выполненные для организации «А»; –10 000 руб. – санкции за нарушение организацией «А» сроков расчетов по договору подряда. Остаток задолженности по займу предприятие «С» погасило 12 марта путем перечисления денежных средств в сумме 630 000 руб. на расчетный счет организации «А».
Предприятие «С» признало претензию и 30 апреля перечислило на расчетный счет фирмы «В» сумму в размере 2 375 000 руб., включающую в себя: –долг за СМР с учетом НДС (2 360 000 руб.); –санкции, начисленные организации «А» (10 000 руб.); –проценты за пользование чужими денежными средствами (5 000 руб.[3]). Представим проводки, которые должен сделать бухгалтер каждой из организаций.
Сумму процентов за пользование чужими денежными средствами (5 000 руб.) фирма «В» должна включить во внереализационные доходы на дату их признания предприятием «С» (п. 3 ст. 250, пп. 4 п. 4 ст. 271 НК РФ). При этом данная сумма не облагается НДС, поскольку начисление и взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами является способом защиты нарушенного права, мерой гражданско-правовой ответственности, применяемой за нарушение договорных обязательств, и не связано с реализацией товаров (работ, услуг) и расчетами за них (постановления ФАС ВВО от 10.05.2007 № А29-7483/2006а, ФАС СЗО от 11.12.2006 № А05-7544/2006-34 и др.).
Внереализационным доходом для целей налогообложения прибыли являются и санкции, начисленные организации «А» за нарушение сроков расчетов по договору подряда. Однако эти доходы (10 000 руб.) фирма «В» отражает в налоговом учете не в апреле (после их получения от нового должника), а ранее, в периоде признания данной суммы организацией «А» [4].
В силу пп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ сумму уплаченных фирме «В» процентов за пользование чужими денежными средствами предприятие «С» на общих основаниях может включить во внереализационные расходы.
А теперь рассмотрим еще один важный нюанс, несоблюдение которого приведет к признанию договора о переводе долга незаключенным.
Государственная регистрация
В соответствии с п. 2 ст. 389, п. 2 ст. 391 ГК РФ перевод долга по сделке, требующей государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации этой сделки. Таким образом, если договор между первоначальным должником и кредитором подлежал государственной регистрации, то и договор о переводе долга на нового должника также требует проведения регистрационных действий. Очевидно, что прежде всего к таким сделкам относятся договоры с объектами недвижимости (купля-продажа, аренда на срок 12 месяцев и более).
Однако арбитры рассуждали иначе. Договор аренды, заключенный между ООО и АО сроком на один год, подлежал государственной регистрации и был зарегистрирован в установленном порядке. Следовательно, соглашение о переводе долга по этому договору также подлежало регистрации в порядке, установленном для регистрации договора аренды.
Так как соглашение о переводе долга не было зарегистрировано, оно в силу п. 3 ст. 433 ГК РФ считается незаключенным. Таким образом, АО обязано погасить задолженность перед ООО по арендной плате.
Как видим, в проведении государственной регистрации договора о переводе долга заинтересован в первую очередь первоначальный должник, поскольку именно на него будет возложена обязанность уплаты денежных средств кредитору. Понятно, что если договор о переводе долга подлежит государственной регистрации, то записи на счетах бухгалтерского учета организации производят после вступления его в силу, то есть после проведения регистрационных действий.
Признание договора недействительным
Рассматривая спор, судьи исходили из следующего. В силу ст. 391 ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. Следовательно, договор перевода долга заключается между должником и другим лицом, на которого переводится долг и который становится обязанным перед кредитором вместо прежнего должника. При этом участие кредитора в переводе долга ограничивается согласием или несогласием с таким переводом, и сам кредитор в договоре о переводе долга не участвует. Таким образом, ответчик (кредитор) не является стороной в признанной судом порочной сделке по переводу долга.
Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество. В соответствии со ст. 1103 ГК РФ правила гл. 60 ГК РФ об обязательствах вследствие неосновательного обогащения подлежат применению также к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке. В связи с произведенной новым должником оплатой по договору о переводе долга первоначальный должник сберег денежные средства за счет истца (нового должника), которые должен был уплатить ответчику (кредитору). Учитывая изложенное, арбитры сделали вывод о том, что денежные средства, перечисленные новым должником во исполнение недействительной сделки, подлежат возврату стороной договора о переводе долга, то есть первоначальным должником, а не кредитором.
Обратите внимание: В случае признания договора о переводе долга недействительным обязанность уплаты денег возникает у первоначального должника. Причем если новый должник еще не рассчитался с кредитором, то первоначальный должник перечисляет денежные средства кредитору, в противном случае – новому должнику.
Данное судебное решение представляет практический интерес, прежде всего для кредитора, поскольку признание договора недействительным не влечет для него обязанности возвращать денежные средства, полученные от нового должника.
Сроки исковой давности
В заголовке данного раздела мы неслучайно употребили слово «срок» во множественном числе. Дело в том, что в разных случаях будет применяться разный срок исковой давности. Начнем с иска о признании договора о переводе долга недействительным. В ситуации, ставшей предметом анализа ФАС ДВО (Постановление от 02.05.2007 № Ф03-А24/07-1/1139 ), в суд обратился новый должник, считая договор о переводе долга недействительным. Однако арбитры отказали в удовлетворении иска, указав на пропуск срока исковой давности. В судебном акте отмечено, что в силу п. 2 ст. 181 ГК РФ иск о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности может быть предъявлен в течение года со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной.
Другую возможную ситуацию также рассмотрим на конкретном примере. В результате признания судом договора о переводе долга недействительным задолженность перед кредитором «вернулась» к первоначальному должнику. Поскольку он не погасил долг в установленный срок, кредитор обратился в суд с иском. Однако арбитры не смогли помочь ему вернуть деньги, указав на пропуск срока исковой давности (Определение ВАС РФ от 11.01.2008 № 17655/07 ). При этом судьи исходили из того, что договором о переводе долга был установлен срок для исполнения обязательства по оплате – до 28.02.2002. В соответствии с п. 2 ст. 200 ГК РФ по обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании установленного срока исполнения. В силу ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года. Перемена лиц в обязательстве не влечет изменения срока исковой давности и порядка его исчисления (ст. 201 ГК РФ). Поэтому срок на защиту нарушенного права у кредитора истек 28.02.2005. Судьи не согласились с мнением кредитора о том, что течение срока исковой давности следует исчислять с даты принятия федеральным арбитражным судом постановления о признании недействительным договора о переводе долга. Поскольку кредитор не представил суду доказательств того, что течение срока исковой давности прерывалось, арбитры отказали в удовлетворении иска к первоначальному должнику.
Итак, мы достаточно подробно рассмотрели нюансы, связанные с заключением договора о переводе долга. Надеемся, что данный материал будет полезен бухгалтеру в практической работе.
[1] См., например, постановления ФАС УО от 20.08.2007 № Ф09-6677/07-С5 и от 21.12.2006 № Ф09-11313/06-С3, ФАС ЗСО от 22.11.2007 № Ф04-7457/2007(39529-А45-13) и от 26.12.2006 № Ф04-4674/2005(28539-А46-8), ФАС МО от 26.10.2006 № КГ-А40/10314-06.
[2] Об исключениях из этого правила мы расскажем ниже.
[3] Сумма взята произвольно. В силу п. 3 ст. 395 ГК РФ проценты за пользование чужими средствами, как правило, взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору.
[4] Добавим, что Президиум ВАС РФ в Постановлении от 05.02.2008 № 11144/07 указал, что суммы неустойки как ответственности за просрочку исполнения обязательств, полученные налогоплательщиком от контрагента по договору, не связаны с оплатой товара и поэтому не облагаются НДС.
Вам надо по-другому работать с наличкой. Кого прижмут налоговики и банки? Забирайте запись, пожалуй, лучшего вебинара «Клерка»: «Как будут контролировать наличку по 115-ФЗ».
Только до завтра можно забрать запись со скидкой 60%. Программу вебинара смотрите здесь
Статья 391 ГК РФ. Условия и форма перевода долга (действующая редакция)
1. Перевод долга с должника на другое лицо может быть произведен по соглашению между первоначальным должником и новым должником.
В обязательствах, связанных с осуществлением их сторонами предпринимательской деятельности, перевод долга может быть произведен по соглашению между кредитором и новым должником, согласно которому новый должник принимает на себя обязательство первоначального должника.
2. Перевод должником своего долга на другое лицо допускается с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным.
Если кредитор дает предварительное согласие на перевод долга, этот перевод считается состоявшимся в момент получения кредитором уведомления о переводе долга.
3. При переводе долга по обязательству, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 1 настоящей статьи, первоначальный должник и новый должник несут солидарную ответственность перед кредитором, если соглашением о переводе долга не предусмотрена субсидиарная ответственность первоначального должника либо первоначальный должник не освобожден от исполнения обязательства. Первоначальный должник вправе отказаться от освобождения от исполнения обязательства.
К новому должнику, исполнившему обязательство, связанное с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, переходят права кредитора по этому обязательству, если иное не предусмотрено соглашением между первоначальным должником и новым должником или не вытекает из существа их отношений.
4. К форме перевода долга соответственно применяются правила, содержащиеся в статье 389 настоящего Кодекса.
Комментарий к ст. 391 ГК РФ
Как отмечено в п. 4.2.1 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009), «Российская правовая система рассматривает перевод долга исключительно как сделку между первоначальным и новым должником.
Вместе с тем в ряде правовых систем замена должника по соглашению нового должника с кредитором регулируется в качестве самостоятельного основания перевода долга в обязательстве. Учитывая эти традиции, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (статья 9.2.1) устанавливают, что обязательство произвести исполнение может быть переведено с должника на другое лицо как путем соглашения между первоначальным должником и новым должником, так и путем соглашения между кредитором и новым должником, согласно которому новый должник принимает на себя обязательство.
Сделки по принятию на себя чужого долга по соглашению с кредитором могут быть предусмотрены в ГК при условии их использования только в сфере предпринимательских отношений и при обязательном согласии первоначального должника. К таким сделкам вполне применимы правила ГК о переводе долга, в частности, о возражениях нового должника против требования кредитора, о судьбе обеспечений и т.д.».
Данное положение Концепции было реализовано в части 2 п. 1 комментируемой статьи, установившей, что в предпринимательской деятельности перевод долга может быть произведен по соглашению только между кредитором и новым должником, согласно которому новый должник принимает на себя обязательство первоначального должника.
В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 391 ГК РФ перевод долга в обязательствах, связанных с осуществлением их сторонами предпринимательской деятельности, возможен без участия должника: между кредитором и новым должником возможно заключение соглашения, результатом которого будет солидарная ответственность нового и старого должников, хотя стороны вправе предусмотреть и иное.
В п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120 было отмечено, что «уступка права (требования) по обязательству, в котором каждая из сторон является и кредитором, и должником, не может привести к переводу на цессионария соответствующих обязанностей, лежащих на цеденте как стороне договора. Для этого необходимо совершить сделку по переводу долга (§ 2 гл. 24 ГК РФ)».
2. В п. 2 комментируемой статьи зафиксировано правило, согласно которому перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. Это обусловлено тем, что личность должника имеет для кредитора существенное значение. В данной статье ничего не говорится о том, в какой форме должно быть выражено согласие кредитора на перевод долга. Полагаем, что оно должно быть дано в письменной форме.
Как отмечалось в Постановлении Президиума ВАС России от 1 октября 2013 г. N 3914/13 по делу N А06-7751/2010, «по общему правилу, закрепленному в статье 391 ГК РФ, перевод долга осуществляется только при наличии согласия кредитора; указанное положение защищает имущественное положение кредитора в обязательстве, позволяя ему выразить обязательную для сторон волю относительно возможности вступления или невступления в обязательство нового должника; при этом кредитор вправе оценить имущественное положение такого должника, а также цель заключения соглашения о переводе долга с точки зрения добросовестности его участников и возможных неблагоприятных имущественных последствий для самого кредитора; при отсутствии такого согласия перевод долга совершен быть не может».
Если кредитор дает предварительное согласие, перевод долга считается состоявшимся в момент получения кредитором уведомления (абз. 2 п. 2 ст. 391 ГК РФ). Таким образом, даже при согласии кредитора перевод долга не считается состоявшимся до момента уведомления о новом должнике по обязательству.
3. В п. 3 комментируемой статьи говорится об особенностях перевода долга в предпринимательской деятельности. В обязательствах, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, первоначальный и новый должники по общему правилу несут солидарную ответственность. Это значит, что к каждому должнику может быть предъявлено требование в полном объеме.
Однако соглашением о переводе долга может быть предусмотрена субсидиарная (дополнительная) ответственность первоначального должника, либо первоначальный должник не освобожден от исполнения обязательства. Первоначальный должник вправе отказаться от освобождения от исполнения обязательства.
4. В соответствии с п. 2 ст. 389 ГК РФ, на которую сделана ссылка в п. 4 комментируемой статьи, соглашение об уступке требования по сделке, требующей государственной регистрации, должно быть зарегистрировано в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. Из п. 4 комментируемой статьи следует, что это правило также подлежит применению и к переводу долга.