что такое пробелы в праве тест
Тест № 25
1. Случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, регулирующего то или иное социальное отношение
1. Пробел в юридическом праве
2. Пробел в нормативно- правовом регулировании
2. Неполное урегулирование вопроса в законе
1. Пробел в юридическом праве
2. Пробел в нормативно- правовом регулировании
3. Полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве и подзаконных актах необходимых юридических норм
1. Пробел в юридическом праве
2. Пробел в нормативно- правовом регулировании
4. Вынесение парламентом решения дела за пределы законодательной сферы
1. Пробел в законодательстве
2. Квалифицированное молчание законодателя
5. Пробел в законодательстве, который возник в результате небрежности законодателя
1. Квалифицированное молчание законодателя
2. Непростительный пробел
3. Простительный пробел
6. Основание классификации пробелов в праве на пробелы в конституционном, гражданском, уголовном, международном праве
1. Отраслевая принадлежность
3. Вид нормативного акта
7. Основание классификации пробелов в праве на пробелы в законе, указе президента, в постановлении правительства
1. Отраслевая принадлежность
3. Вид нормативного акта
8. Способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные отношения
2. Субсидиарное применения права
9. Способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе норм из другой отрасли права
2. Субсидиарное применения права
10. Способ устранения пробела в праве
3. Принятие новой норы права
Пробелы в праве и способы их преодоления
Различают объективные и субъективные причины пробелов в праве. Их необходимо своевременно устранять и преодолевать. Устранить пробел можно только с помощью правотворческого процесса через принятие новой нормы права. С помощью правоприменительного процесса можно преодолеть пробел. Хотя в этом случае новых норм права уже не создается, а правоприменителю необходимо каждый раз пополнять отсутствующее нормативное предписание через аналогии права, аналогии закона.
Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий, что представляет собой процесс выведения умозаключения, чтобы, используя знание, полученное в процессе изучения конкретных объектов, перенести его и полученный опыт на вновь возникший объект правовых отношений, который требует разрешения.
Законодатели рассматривают как инструмент устранения пробелов две возможности, способные разрешить и урегулировать ситуацию в рамках закона:
1) аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основании правовой нормы, которая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбираемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;
2) аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Этот способ преодоления пробелов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной. Аналогию права применяют тогда, когда в законодательстве отсутствует также норма права, которая регулирует похожий случай, и дело должно решиться на основании главных, общих принципов права, таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т. д. Данные принципы закрепляются в Конституции и иных законах.
Пробелы в праве устраняются, кроме того, при систематизации и рассмотрении правоприменительной практики. Законодательный орган власти, который имеет необходимые полномочия, может принимать нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел. Но необходимо заметить, что законодатель не реагирует оперативно на наличие пробелов в праве, поэтому преимущественно и используется аналогия при устранении пробелов.
Таким образом, пробел в праве – это отсутствие в законодательстве юридических норм и институтов, необходимых для решения дела по существу или урегулирования общественного отношения на основании законности и справедливости.
Тест № 25;
План
Лекция 25. Пробелы позитивного права
1. Понятие и виды пробелов в законодательстве. Применение права при пробелах в законодательстве.
2. Юридические коллизии и способы их разрешения.
Литература
1. Алексеев С.С. Теория права: Учебное пособие: 2-е изд. – М., 1995.
2. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебное пособие: В 2-х частях. Ч. 2. Т.2. – М., 1996.
3. Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П. Современная социология права: Учебное пособие. – М., 1995.
4. Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права: Учебно-методическое пособие. Краткий учебник для вузов. – М., 1999.
5. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. – М., 2000.
6. Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. – 2-е изд., перераб и доп. – М., 1996.
7. Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Учебник. – М., 1999.
8. Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. – М., 1998.
9. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов и факультетов / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. – М., 1997.
10. Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Манова. – М., 1996.
11. Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учеб. пособие для высших учебных заведений. – М., 1995.
1. Понятие и виды пробелов в законодательстве. Применение права при пробелах в законодательстве.
Слово пробел имеет два значения. В широком смысле слова – это незаполненное место, пропуск. В узком – упущение, недостаток. О пробеле в праве можно говорить во втором случае, как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть.
При различении права и закона логичнее отыскивать пробелы в законодательстве. Если же признавать в качестве источников права обычаи и прецеденты, то допустимо вести речь о пробелах в позитивном праве.
Пробел в позитивном праве – это случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, регулирующего то или иное социальное отношение.
Пробел в нормативно-правовом регулировании – это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве и подзаконных актах необходимых юридических норм.
Пробел в законе – это неполное урегулирование вопроса в данном законе. В этом смысле можно говорить о пробелах в других нормативно-правовых актах, обычаях, прецедентах.
Пробелы в законодательстве нельзя путать с так называемым квалифицированным молчанием законодателя, намеренно оставляющим вопрос открытым с целью представления его решения течению времени или относя решение дела за пределы законодательной сферы. Пробельность в законе отличается и от тех случаев, когда законодатель отдает решение вопроса на рассмотрение правоприменителя. Пробелы в праве нельзя смешивать и с «ошибкой в праве», так как правоприменителю не позволено заниматься исправлением права.
Пробелы в праве классифицируют по разным основаниям. Так, по отраслевой принадлежности различают пробелы в конституционном, международном, гражданском, трудовом, семейном, уголовном, административном и других отраслях права. По форме права говорят о пробелах в нормативных актах, в договорах нормативного содержания, в правовых обычаях, в судебных прецедентах. По виду нормативного акта можно говорить о пробелах в законе, в указе Президента, в постановлении Правительства и т.д. По элементу нормы права возможны пробелы в гипотезе, в диспозиции и в санкции. По времени появления пробелы можно квалифицировать на первичные (первоначальные), т.е. такие, которые возникают в момент издания нормативных актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов и последующие (вторичные), т.е. такие, которые появляются после издания нормативных актов, в процессе развития общественных отношений. По степени неурегулированности выделяют полное отсутствие необходимых норм и недостаточное регулирование имеющимися нормами.
Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого процесса, путем принятия новой нормы права.
Преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса, путем аналогии закона, субсидиарного применения права и аналогии права.
Аналогия закона – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.
Субсидиарное применение права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.
Аналогия права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общих принципов и смысла права. Данный способ применяется только тогда, когда нет конкретной нормы, которая регулировала бы сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.), которые, как правило, устанавливаются в конституции. Поэтому правоприменитель, ориентируясь в многом на собственное правосознание и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи.
В уголовном и административном праве аналогия исключается.
2. Юридические коллизии и способы их разрешения
Юридические коллизии – это противоречия между правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения. Они вносят в правовую систему несогласованность, дефективность, создают неудобства в правоприменительной практике, затрудняют пользование законодательством.
Можно выделить объективные причины коллизий (например, в условиях реформ одни нормы устаревают, другие появляются, не всегда отменяя прежние и действуя зачастую одновременно с ними) и субъективные (недостаток опыта законодателя, низкое качество законов, непоследовательная систематизация нормативных актов и др.).
Виды коллизий:
1) между Конституцией и всеми иными актами (разрешается в пользу Конституции);
2) между законами и подзаконными актами (разрешается в пользу законов как актов большей юридической силы);
3) между общефедеральными актами и актами субъектов Федерации. Разрешается следующим образом:
а) если последний принят в пределах ведения, то в соответствии с ч. 6 ст. 76 Конституции РФ действует именно он;
б) если последний принят вне пределов своего ведения, то действует общефедеральный акт;
4) между актами, принятыми разными органами (применяется акт, обладающий более высокой юридической силой);
5) между актами одного и того же органа, но изданными в разное время (применяется позже принятый акт);
6) между общим и специальным актом. Разрешается следующим образом:
а) если они приняты одним органом, то применяется последний;
б) если они приняты разными органами, то действует первый.
Возможные способы разрешения коллизий:
— принятие нового акта;
— отмена старого акта;
— внесение изменения в действующие акты;
— деятельность судов (прежде всего Конституционного Суда РФ);
— переговорный процесс через согласительные комиссии;
1. Случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, регулирующего то или иное социальное отношение
1. Пробел в юридическом праве
2. Пробел в нормативно- правовом регулировании
2. Неполное урегулирование вопроса в законе
1. Пробел в юридическом праве
2. Пробел в нормативно- правовом регулировании
3. Полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве и подзаконных актах необходимых юридических норм
1. Пробел в юридическом праве
2. Пробел в нормативно- правовом регулировании
4. Вынесение парламентом решения дела за пределы законодательной сферы
1. Пробел в законодательстве
2. Квалифицированное молчание законодателя
5. Пробел в законодательстве, который возник в результате небрежности законодателя
1. Квалифицированное молчание законодателя
2. Непростительный пробел
3. Простительный пробел
6. Основание классификации пробелов в праве на пробелы в конституционном, гражданском, уголовном, международном праве
1. Отраслевая принадлежность
3. Вид нормативного акта
7. Основание классификации пробелов в праве на пробелы в законе, указе президента, в постановлении правительства
1. Отраслевая принадлежность
3. Вид нормативного акта
8. Способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные отношения
2. Субсидиарное применения права
9. Способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе норм из другой отрасли права
Пробелы в праве: понятие, виды. Институт аналогии в праве
Более того, по мнению, например, В.В. Лазарева, пробелы даже в какой-то мере полезны, ибо они позволяют суду разрешать уникальные, редкие дела исходя из своих представлений о справедливости.
Виды пробелов в праве:
Причины пробелов в праве:
Имеет значение и то, что, как сказано выше, право опосредует не все взаимоотношения между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать «щели», нестыковки, пробелы.
Пути устранения и преодоления пробелов в праве:
Аналогия закона и аналогия права
Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений.
Задача аналогии:
К моральным отношениям аналогия права неприменима.
Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов:
Институт правовой аналогии в ее двух видах закреплен в ст. 6 ГК РФ которая гласит: «В случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».
Институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем.
Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется.
Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда определенных условий, обеспечивающих правильное их применение.
Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:
Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.
Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст. 134 ГПК, когда суд может отклонить заявление «просителя».
Контрольная работа: Пробелы в праве
Название: Пробелы в праве Раздел: Рефераты по государству и праву Тип: контрольная работа Добавлен 01:09:24 09 декабря 2008 Похожие работы Просмотров: 1360 Комментариев: 22 Оценило: 3 человек Средний балл: 5 Оценка: неизвестно Скачать |