что такое переработка музыкального произведения
Авторские права на аранжировку
Что такое аранжировка
Аранжировка, или микс, представляет собой обработку первоначальной мелодии для ее исполнения конкретным исполнителем и музыкальными инструментами или переработку музыкального произведения для другого инструмента или состава исполнителей.
С точки зрения авторского права это производное произведение, поскольку при аранжировке происходит:
Авторские права на аранжировку принадлежат аранжировщику, поскольку этот процесс трудоемок и безусловно является творческим. Для того, чтобы получить готовое для исполнения и записи музыкальное произведение, аранжировщик анализирует мелодию и структуру композиции, расставляет нужные для гармоничного звучания акценты, добивается баланса между всеми инструментами и голосом конкретного исполнителя.
Право на переработку
Для передачи права на переработку могут использоваться разные типы договоров:
Какой из них использовать, зависит от конкретной ситуации и от устных договоренностей между автором и аранжировщиком.
Договор об отчуждении исключительного права предполагает передачу всего комплекса исключительных прав другому лицу. Автор лишается имущественных прав на свое произведение, а новый правообладатель получает возможность использовать произведение любым способом на протяжении всего срока действия исключительного права.
По лицензионному договору можно передать конкретные права, которые будут действовать на протяжении ограниченного времени.
Договор авторского заказа используется в том случае, если автор оригинального произведения заинтересован в том, чтобы все имущественные права на сделанную аранжировку принадлежали ему. В этом случае аранжировщик будет признаваться автором переработки, но не сможет ее использовать.
Аналогичные договора могут заключаться и с автором слов песни, если переработка композиции подразумевает изменение текста.
Договор авторского заказа на аранжировку
К сожалению, российские музыканты все еще редко официально оформляют отношения с аранжировщиками, что впоследствии часто приводит к конфликтам. Мы рекомендуем в обязательном порядке заключать договора со всеми лицами, которых вы привлекаете к работе над своим произведением, а оригинальное произведение депонировать до его передачи этим лицам, чтобы установить приоритет своего авторского права.
Правовой режим переработанных фонограмм
Елисеев В., г. Москва.
Статья юриста по интеллектуальным правам ООО «СИНКОПЭЙТ» В. Елисеева посвящена правовым аспектам переработки фонограмм. Автор выявляет отличительные признаки права на переработку фонограммы по сравнению с правом на воспроизведение и правом на защиту фонограммы от искажения, а также анализирует условия возникновения и осуществления смежных прав на производные фонограммы. Правовой режим производных фонограмм по российскому законодательству подвергается оценке на предмет соответствия общим принципам права интеллектуальной собственности и назначению института смежных прав.
Ключевые слова: переработка фонограммы, смежные права, производные фонограммы, объекты интеллектуальных прав.
The article by V. Yeliseev, lawyer on intellectual rights at Syncopate law firm, is dedicated to legal issues concerning reworked audio records. The author argues that the right for adaptation of records has clear features that make it different from the right for reproduction and the right for protection against distortion of records. The author also analyses conditions for recognition and exercise of allied rights for records of derivative works. He then evaluates the legal regime for reworked audio records under the Russian law for compliance with the general principles of intellectual property law and the purposes of allied rights.
Key words: adaptation of audio records, allied rights, derived audio records, subject matters of intellectual property.
Еще чаще звукозаписи подвергаются нетворческим переделкам, приводящим к изменению их первоначальной формы: сокращениям, конвертации из одного формата в другой, изменению темпа воспроизведения и т.п. Правовой аспект таких действий является менее изученным, поэтому важное теоретическое и практическое значение приобретают следующие вопросы, однозначные ответы на которые в отечественном законодательстве и судебной практике на сегодняшний день отсутствуют. Во-первых, что следует понимать под переработкой фонограммы? Во-вторых, каковы критерии охраноспособности производных фонограмм? В-третьих, каковы правовые последствия переработки фонограммы без разрешения правообладателя? В-четвертых, существуют ли особенности осуществления смежных прав на переработанные фонограммы?
В соответствии с подп. 9 п. 2 ст. 1324 ГК РФ в содержание исключительного права на фонограмму включено право на переработку. В отличие от сходной нормы подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, относящейся к переработке произведения, законодательство не содержит пояснений насчет того, какие действия признаются переработкой фонограммы. Уточнений не содержалось и в ранее действовавшей норме подп. 2 п. 2 ст. 38 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», закреплявшей исключительное право переделывать или любым иным способом перерабатывать фонограмму. Международные договоры, участницей которых является Российская Федерация, вовсе не оперируют понятием переработки фонограммы и, соответственно, не содержат его определения. Как следствие, толкование норм российского права не позволяет сделать однозначный вывод о содержании понятия переработки фонограммы.
В доктрине единообразный подход к решению этого вопроса отсутствует. О.Ю. Шилохвост проводит по критерию творчества разграничение между правом на защиту фонограммы от искажений и правом на переработку фонограммы и заключает, что «любая творческая переработка, ведущая к созданию новой (производной) фонограммы при сохранении первоначальной, относится к способам использования фонограммы и составляет часть исключительного права ее изготовителя» [3, с. 287]. О.Ю. Шилохвост, очевидно, проводит аналогию с критерием разграничения личного неимущественного права на неприкосновенность произведения и имущественного права на переработку, применяемым в институте авторского права. Напротив, по мнению Э.П. Гаврилова, переработка фонограммы представляет собой изменение формы фонограммы, при этом к результатам творческой деятельности переработка не относится [4, с. 356]. Н.В. Иванов пишет: «Переработкой является всякое изменение формы фонограммы независимо от того, носит такое изменение творческий характер или нет» [2, с. 145]. Руководствуясь этим подходом, автор распространяет понятие переработки даже на действия по преобразованию фонограммы из одного цифрового формата в другой с использованием общедоступных компьютерных программ.
Согласно п. 3 ст. 1324 ГК РФ на переработанную фонограмму возникают смежные права. Тем самым законодатель признает необходимым предоставить юридическую защиту интересам переработчика фонограммы, наделив его субъективным правом запрещать неопределенному кругу третьих лиц использование фонограммы. Другими словами, действия переработчика признаются заслуживающими предоставления юридической монополии. В этой связи понятие переработки должно толковаться с учетом целей и оснований правовой охраны фонограмм. В преамбуле Женевской конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизведения их фонограмм 1971 г. указывается на необходимость правовой охраны фонограмм для предотвращения ущерба интересам их производителей, исполнителей и авторов от незаконного воспроизведения фонограмм. Право Европейского союза в п. 10 преамбулы Директивы N 2001/29/ЕС «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе» в качестве одной из причин правовой охраны фонограмм называет значительность инвестиций, требуемых для их производства. В зарубежной доктрине указывается на то, что в основании признания прав производителей фонограмм лежит «защита инвестиций и организаторских навыков» [1, с. 77]. По российскому праву субъектом смежных прав на фонограмму признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков (ст. 1322 ГК). Таким образом, интересы изготовителей подлежат защите постольку, поскольку для создания фонограмм требуются инвестиции, организационные усилия и профессиональные знания и навыки, позволяющие взять на себя инициативу и ответственность за изготовление фонограммы. Это относится к любым фонограммам, поэтому в качестве переработки фонограммы, приводящей к созданию производной фонограммы, следует рассматривать только интеллектуальную деятельность, соответствующую указанным признакам.
См., напр.: Постановление СИП от 4 июля 2016 г. по делу А46-10316/2014, Постановление СИП от 3 февраля 2016 г. по делу А07-989/2015.
Разобравшись с понятием переработки, рассмотрим содержание права на переработку фонограммы. Здесь тоже есть основания для применения по аналогии норм авторского права о праве на переработку произведения. В доктрине авторского права право на переработку чаще всего интерпретируется как право контролировать использование производных произведений. Однако существует и противоположная позиция, согласно которой право на переработку состоит не только в возможности запрещать использование переработок, но и в возможности запрещать их создание. Эта проблема актуальна и в области смежных прав на фонограмму, поскольку законодательство не дает однозначного ответа на вопрос, вправе ли правообладатель фонограммы запрещать создание производных фонограмм или только контролировать их использование.
В.О. Калятин полагает, что назначение права на переработку заключается в «распространении прав изготовителя фонограммы на переработанные варианты фонограммы» [5], и применяет к фонограммам выработанный в доктрине авторского права подход к праву на переработку как праву контролировать использование производных объектов. Из этого непротиворечиво следует утверждение о том, что правомерны действия по использованию переработанной без согласия фонограммы в личной сфере. По этой логике для создания производной фонограммы разрешение правообладателя не требуется, однако для использования производной фонограммы в каждом случае необходимо заключать лицензионный договор с правообладателем оригинальной фонограммы.
Противоположную позицию занимает Э.П. Гаврилов: «Переработка должна производиться по договору с изготовителем первоначальной фонограммы. В противном случае переработка неправомерна и все материальные носители переработанной фонограммы являются контрафактными» [4, с. 356]. То есть сама по себе переработка фонограммы требует разрешения правообладателя и в отсутствие такового признается нарушением исключительного права.
Системное толкование действующего законодательства позволяет согласиться с последней точкой зрения. Перечень производных объектов интеллектуальных прав не ограничивается переработками произведений и фонограмм. Сходством с этими объектами обладают исполнения, производные от объектов авторского права, фонограммы, производные от исполнений и произведений, где один результат интеллектуальной деятельности создается с использованием другого. При этом нормы п. 3, 4 ст. 1260, п. 3 ст. 1303, п. 2, 3 ст. 1315, п. 2 ст. 1323 ГК РФ сформулированы по одному принципу, согласно которому интеллектуальные права на производный объект признаются независимо от действия интеллектуальных прав на первоначальный объект, но для осуществления прав требуется соблюдать интеллектуальные права на первоначальный объект. Норма п. 3 ст. 1324 ГК, регулирующая правовой режим переработанных фонограмм, сформулирована иначе и ставит в зависимость от правомерности переработки возникновение, а не осуществление смежных прав на переработанную фонограмму. Правомерность переработки определяется на момент создания производной фонограммы, что свидетельствует о том, что содержание права на переработку фонограммы в отличие от права на переработку произведения состоит в возможности запрещать создание производной фонограммы, а не только контролировать ее использование.
Таким образом, для создания производной фонограммы должно быть получено разрешение правообладателя оригинальной звукозаписи. Если разрешение не было предоставлено, смежные права на переработанную фонограмму не возникают, а действия по переработке и дальнейшему использованию фонограммы нарушают исключительное право. Если разрешение было предоставлено, переработчик приобретает смежные права на новую фонограмму и, поскольку отсутствует указание закона об обратном, может осуществлять их независимо от воли и усмотрения правообладателя фонограммы, подвергшейся переработке. Отметим, что согласно п. 2 ст. 425 ГК стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. Следовательно, лицензионный договор о предоставлении права на переработку может легализовать неправомерно созданные в прошлом фонограммы. Примечательно, что в этом случае смежные права возникнут не с момента создания результата интеллектуальной деятельности, что характерно для объектов авторских и смежных прав, а с момента заключения лицензионного договора. Это обстоятельство важно учитывать при разрешении споров между создателем производной фонограммы и третьими лицами, а также, принимая во внимание особенности правового режима фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, при определении момента возникновения у переработчика права на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю производной фонограммы.
Обоснованно ли такое регулирование общественных отношений по созданию и использованию переработанных фонограмм? Производные объекты интеллектуальных прав могут быть классифицированы на те, которые сопряжены с созданием нового результата интеллектуальной деятельности, и те, которые лишь сопровождаются модификацией правового режима первоначального объекта. Например, перевод представляет новый результат интеллектуальной деятельности, хоть и основанный на оригинале. Напротив, регистрация произведения дизайна в качестве товарного знака не влечет появления нового результата интеллектуальной деятельности. Результат интеллектуальной деятельности в последнем случае остается один, но в нем как объекте авторского права и как товарном знаке выделены разные юридически значимые элементы и по разным правилам установлена правовая монополия на его использование. Когда производный объект представляет новый результат интеллектуальной деятельности, правовая охрана обычно предоставляется независимо от воли правообладателя первоначального объекта. Тем самым право запрещает третьим лицам, в том числе правообладателю первоначального объекта, использование нового результата интеллектуальной деятельности. Например, композитор обязан воздерживаться от использования любых исполнений его музыкальных произведений, даже если разрешения на исполнение своих композиций он не предоставлял. Когда производный объект не сопряжен с созданием нового результата интеллектуальной деятельности, правовая охрана обычно предоставляется в зависимости от воли правообладателя первоначального объекта. Так, отсутствие согласия автора произведения является основанием для отказа в регистрации товарного знака, включающего такое произведение (подп. 1 п. 9 ст. 1483 ГК). Соблюдается ли указанная закономерность применительно к производным фонограммам?
Производная фонограмма представляет собой новый результат интеллектуальной деятельности, однако возникновение смежных прав на нее зависит от воли правообладателя оригинальной звукозаписи. Одним из последствий этого является возможность правообладателя оригинала использовать неправомерно созданные производные фонограммы, т.е. пользоваться результатами чужой интеллектуальной деятельности. Решение законодателя непоследовательно. Более логичным, на наш взгляд, было бы распространить на производные фонограммы принципы, применяемые к другим производным объектам авторских и смежных прав, а именно признавать смежные права на любые переработанные фонограммы, но поставить их осуществление в зависимость от соблюдения смежных прав на оригинальную фонограмму. Эффективность защиты смежных прав на оригинальную фонограмму в результате реализации данного подхода не уменьшается, поскольку правообладатель оригинала взамен выбора, ограниченного разрешением и запретом переработки, приобретает право контролировать все способы использования производной фонограммы, что открывает перспективы для гибкого регулирования отношений между правообладателями фонограмм в лицензионном договоре. При этом исключается возможность несанкционированного использования результатов чужого интеллектуального труда, а возможные проблемы применения права на вознаграждение за публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю производной фонограммы могли бы быть решены специальной диспозитивной нормой. Что касается варианта регулирования, избранного законодателем, то в его основу, вероятней всего, было положено предположение о незначительности интеллектуального труда переработчика, что позволило отдать безусловный приоритет интересам правообладателя оригинальной фонограммы.
Подводя итог, кратко сформулируем основные выводы. Переработка фонограммы представляет действия по изменению формы фонограммы, выходящие за рамки исключительно или преимущественно автоматической обработки звукозаписи с помощью технических средств. Переработка фонограммы по российскому праву требует разрешения правообладателя, при отсутствии которого считается неправомерной и не приводит к возникновению смежных прав на новую фонограмму. В то же время смежные права на правомерно переработанную фонограмму осуществляются независимо от воли правообладателя оригинальной звукозаписи, что существенно отличает правовой режим производных фонограмм от других производных объектов авторских и смежных прав.
В заключение стоит отметить, что рассмотренные в настоящей статье вопросы охватывают только один аспект правоотношений, возникающих в результате переработки фонограммы. За рамками статьи осталось соотношение смежных прав на переработанные фонограммы и смежных прав на исполнения, а также авторских прав на произведения, зафиксированные в таких фонограммах. Связанные с этим проблемы заслуживают самостоятельного изучения.
Как сообщают надёжные источники, 23 апреля 2019 г. Пленум Верховного суда РФ принял постановление о применении части четвертой Гражданского кодекса РФ.
И начну я с института переработки, который особенно занимал меня в прошлом году. Мы с Верой Глониной даже написали статью о переработке и опубликовали её в 3-й выпуске журнала РШЧП и на этом портале.
1. Параллельное творчество в России есть! Или не каждое похожее произведение является производным произведением.
В п. 95 постановления указано, что
создание похожего (например, в силу того что двумя авторами использовалась одна и та же исходная информация), но творчески самостоятельного произведения не является нарушением исключительного права автора более раннего произведения. В таком случае оба произведения являются самостоятельными объектами авторского права.
Это значит не только то, что независимо (параллельно) созданные произведения получают самостоятельную охрану (а в доктрине было мнение, что в этом случае не охраняется ни одно из независимо созданных произведений), но и то, что факт создания произведения, похожего на более ранее произведение, не приводит автоматически к нарушению исключительного права на это более раннее произведение.
В общем, этот вывод следовал и из ранее сформулированного Верховным судом РФ предмета доказывания по делам о переработке:
Поскольку суды разошлись в оценке использования обществом карты-схемы предпринимателя, Судебная коллегия приходит к выводу о необходимости установления судами юридически значимых обстоятельств, а именно: была ли ответчиком при создании карты-схемы использована карта-схема истца, имеются ли какие-либо заимствования, или же ответчиком изготовлен (воспроизведен) идентичный экземпляр карты-схемы истца, либо в рамках параллельного творчества создано самостоятельное произведение.
При этом соответствующая оценка может быть дана, в том числе путем оценки карт на их идентичность, совпадение компоновки элементов, объектов размещения, других параметров с учетом того, что в силу пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения признается не только его воспроизведение, но и переработка.
Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 13 декабря 2018 г. N 308-ЭС18-10982
Такая позиция уже высказывалась ранее в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности»:
К сожалению, это всё, что можно «выжать» из этой позиции Верховного суда РФ. Однако такой важный документ, как постановление Пленума ВС РФ, принимаемый раз в 5-10 лет, не должен исчерпываться простым пересказом уже сформировавшейся практики, а всё же должен разрешать и более глобальные вопросы, задавать тон или дать импульс правоприменительной деятельности на те же 5-10 лет вперёд.
Такой импульс был бы дан, если бы ВС РФ установил критерии, с помощью которых можно было бы установить творчески НЕсамостоятельные произведения. Или хотя бы перечислить несколько конкретных видов творчески самостоятельных произведений или способов их создания, а не ограничиться уже известным с 2007 года разъяснением об использовании одинаковой исходной информации.
От решения этого вопроса зависит, может ли автор произведения, похожего на какое-либо более ранее произведение, использовать его свободно. Ведь если его произведение не будет признано творчески самостоятельным, то оно будет считаться производным произведением (созданным в результате переработки), и для использования такого произведения необходимо получить согласие автора более раннего похожего произведения (первоначального произведения).
Попробуем выделить такие критерии самостоятельно. Согласно п. 87 того же постановления, переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. Соответственно, под творчески самостоятельным произведением следует понимать такое произведение, при создании которого его автор не основывался на похожем произведении, созданном ранее.
Что это может значить. Видимо то, что автор более позднего произведения не вдохновлялся похожим произведением, созданным ранее, не имел его в виду или вообще не знал о его существовании. То есть речь идёт о «субъективной стороне нарушения»- отношении автора к более ранним похожим произведениям и его знаниям о них.
Как это вообще можно определить? Применяется ли здесь категория «знал или должен был знать» о ранее созданном похожем произведении? Я думаю, что, наверное, в 95% случаев невозможно достоверно установить, знал ли автор произведения о существовании более раннего похожего произведения, и ещё труднее установить, насколько хорошо и глубоко он его знал. Что может быть доказательством такого знания? Видеосъёмка процесса создания произведения, во время которой видно, что, например, художник, создавая свою картину, смотрит на стоящую неподалёку картину, скульптуру или фотографию, которые он творчески перерабатывает в своей картине? Показания свидетелей о том, что автор производного произведения где-то и кому-то сказал, что его произведение было создано на основе другого произведения? Переписку по электронной почте, в социальных сетях, в которой автор производного произведения пишет своему корреспонденту о желании что-то переработать? Думаю, что сейчас уже мало актуальны такие доказательства, как эпистолярные материалы вроде переписки Тургенева, Толстого, Некрасова, Чехова, Горького и других писателей со своими издателями, критиками и друзьями, где они детально обсуждали замысел и идеи своих произведений.
Эти вопросы в нашей судебной практике не проработаны и, на мой взгляд, сейчас как раз тот случай, когда эту проработку можно было бы начать. Хотя бы путём простого перечисления критериев, которые позволят определить, является ли произведение творчески самостоятельным. А суды первой инстанции и СИП эту практику бы формировали и наполняли абстрактные критерии конкретным содержанием.
В п. 82 постановления идёт речь об охране персонажа произведения как самостоятельного произведения. Но есть в этом пункте и разъяснения, относящиеся к переработке, а именно последний абзац этого пункта
В отношении персонажа произведения не используется понятие сходства до степени смешения. Наличие внешнего сходства между персонажем истца и образом, используемым ответчиком, является лишь одним из обстоятельств, учитываемых для установления факта воспроизведения используемого произведения (его персонажа).
Я считаю, что эта позиция должна иметь более универсальное значение и применяться к переработке всех видов произведений, не только персонажей. И речь здесь должна идти, скорее не о воспроизведении, а именно о переработке. Ведь строго говоря, воспроизведением является именно копия произведения. Если произведение изменено, пусть и незначительно, то мы уже должны говорить о переработке.
Некоторая прогрессивность этой позиции в том, что она окончательно закрепила несколько непонятную практику прошлых лет, которая вообще отрицала возможность применения категории сходства до степени смешения в делах о переработке. Об этом я писал раньше тут.
Остаётся открытым вопрос о том, какие другие обстоятельства необходимо учитывать судам для установления факта переработки, помимо установления сходства между двумя произведениями?
Очевидно, что таким обстоятельством должно быть выше упомянутая творческая самостоятельность (или несамостоятельность) произведения. Но могут ли быть какие-то ещё обстоятельства, имеющие значение для споров о переработке, кроме схожести произведений и вопроса об их творческой самостоятельности? Мне пока трудно представить такие обстоятельства, однако если Верховный суд РФ имел что-то конкретное в виду, то нужно было, если не детально описать эти обстоятельства, то хотя бы их перечислить.
N. B. Предвижу комментарии коллег, что эта позиция касается только персонажей, охрана которых имеет свою специфику и в отличие от обычных объектов авторских прав учитывает не только форму произведения, его конкретное изображение, но индивидуализирующие персонажа характеристики (детали образа, характера и (или) внешнего вида, которые характеризуют персонаж, делают его узнаваемым). Об этом я попробую написать в другой заметке.
3. Бремя доказывания в делах о переработке.
В своей статье мы предложили установить презумпцию создания похожего произведения в результате переработки, то есть презумпцию творческой несамостоятельности похожего произведения, созданного позднее, с тем, чтобы ответчик доказывал, что он создал своё похожее произведение самостоятельно.
Таким образом, истец по делам о переработке должен только убедить суд в наличии сходства между двумя произведениями, а творческая несамостоятельность произведения должна презюмироваться на основании такого сходства.
Однако ВС РФ, судя по всему, и не думает вводить такую презумпцию. Этот вывод я делаю на основании позиции, изложенной в том же п. 95постановления ВС РФ:
При рассмотрении дел о нарушении исключительного права на произведение путем использования его переработки (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ) для удовлетворения заявленных требований должно быть установлено, что одно произведение создано на основе другого.
В этой формулировке не указано, кто именно должен доказывать, что более позднее произведение является творчески несамостоятельным. Но в силу общего требования о том, что каждый должен доказывать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений (ч. 1 ст. 65 АПК РФ), суды скорее воспримут формулировку «Должно быть установлено, что одно произведение создано на основе другого» так, что именно истец должен будет доказывать, что произведение ответчика не является творчески самостоятельным.
В этом случае у судьи перед глазами будут только два похожих произведения и ему придётся делать вывод о творческой самостоятельности или несамостоятельности более позднего произведения на основе общих рассуждений и предположений, например, с применением категории «должен был знать».
Я думаю, что возлагать бремя доказывания на истца в этом случае можно при двух условиях: расширенные возможности по истребованию доказательств и формулирование критериев, определяющих творческую самостоятельность или несамостоятельность произведений. В этом случае истец будет знать, что доказывать (известность своего произведения, профессиональный характер деятельности ответчика и т. п.) и меть возможность получить доказательства у ответчика и третьих лиц.
4. Способы доказывания творческой самостоятельности или несамостоятельности произведения.
В п. 95 также указано, что
Для установления того, является созданное произведение переработкой ранее созданного произведения или результатом самостоятельного творческого труда автора, может быть назначена экспертиза.
В целом, я с этим согласен. Верховный суд РФ достаточно осторожно написал, что экспертиза может быть назначена, то есть не должна в обязательном порядке назначаться в каждом споре о переработке.
Чего точно необходимо избежать, так этого того, чтобы суды назначали экспертизу при всякой неясности или нежелании разбираться с делом, то есть ввести какие-то ограничения, запрещающие назначать экспертизу в определённых обстоятельствах.
Можно также допустить, что некоторые искусствоведы, литературные критики или другие специалисты по конкретным видам произведений установят сходство там, где его не увидит рядовой потребитель, – сделают вывод о сходстве, увидев в производном произведении аллюзию, реминисценцию, отсылку к оригинальному произведению, установят сходство идей, композиции, средств выражения в обоих произведения и так далее.
5. Способы доказывания сходства произведений в спорах о переработке.
К сожалению, по этому вопросу Верховный суд РФ не сказал ничего. Поэтому я здесь повторю основные наши мысли из статьи в надежде, что они будут учтены при подготовке будущего пленума. 🙂
Мы считаем, что опрос о сходстве в большинстве случаев должен разрешаться с позиции рядового потребителя. Верховный суд РФ уже определил, что вопросы об использовании произведения в переработанном виде и нарушении ответчиком исключительного права на произведение являются вопросами факта. Определения Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 по делу № 305-ЭС16-7224, и от 15.08.2016 № 305-ЭС16-7224 по делу № А40-26249/2015.
По аналогии со спорами о защите исключительного права на товарный знак факт сходства может устанавливаться с позиции рядового потребителя.
Более того, в недавнем деле Суд по интеллектуальным правам также разъяснил, что установление переработки произведения является вопросом факта и подлежит выяснению с позиции рядового потребителя. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 02.11.2018 № С01-935/2018 по делу № А35-5996/2017.
Что касается степени сходства, то переработкой должны признаваться только те произведения, в которых заимствованы (скопированы) существенные элементы первоначального произведения. Соответственно, не может быть переработки там, где сходными являются лишь второстепенные, незначительные или вовсе неохраняемые элементы.
С учётом скорости развития современных технологий, можно смело предположить, что в будущем все произведения или по крайней мере большинство из них будут сравниваться с помощью специальных компьютерных программ, которые сделают установление объективного сходства всех видов произведений максимально точным.
Уже сейчас широко доступны программы и сервисы для борьбы с плагиатом в текстовых произведениях. Полагаем, что эти же сервисы могут быть использованы для установления факта переработки, если не как единственный источник доказывания, то в любом случае как один из основных. Такая программа может показать потенциально заимствованные части текстового произведения и указать на первоначальное произведение, из которого они могли быть заимствованы. Если количество схожих либо тождественных частей достаточно велико, и они заимствованы (скопированы) из одного произведения, то считаем возможным ввести презумпцию создания такого произведения в результате переработки. Если ответчик с этим выводом не согласен, он должен будет доказать либо ошибочность выводов конкретной программы или конкретного метода сравнения, либо доказать то, что схожие части, которые программа посчитала скопированными (заимствованными), он создал самостоятельно.
Как определил СИП в уже упомянутом выше деле № А35-5996/2017, факт переработки произведения изобразительного искусства либо дизайна определяется по правилам определения сходства до степени смешения комбинированных обозначений, включающих изобразительные и словесные элементы, изложенные в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака. Эта позиция значительно упрощает разрешение споров по поводу дизайна продукции.
В отношении других видов произведений дело обстоит несколько сложнее, хотя первый шаг в этом направлении уже сделан: СИП решил, что суды могут устанавливать название использованной фонограммы и имя исполнителя на основании результатов идентификации фонограммы с помощью программы Shazam. П. 3 Информационной справки, утвержденной постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 07.12.2017 № СП-23/36.
Если уже сейчас возможно с достаточной степенью определённости установить факт использования музыкального произведения с помощью программы, то можно говорить и о том, что в будущем будет создана программа, позволяющая с достаточной точностью определять уровень заимствования других видов произведений.
После создания указанных программ считаем возможным устанавливать факт переработки произведений, не относящихся к произведениям изобразительного искусства и дизайна (к их сравнению применяются правила определения сходства до степени смешения), если в результате сравнения будет установлено, что в производном произведении заимствовано не менее 50% первоначального произведения. Такая степень сходства, по нашему мнению, должна квалифицироваться как переработка независимо от того, какая часть первоначального произведения скопирована и насколько она существенна, поскольку такая высокая доля заимствованных элементов не может быть случайной, особенно для произведений с высоким уровнем творчества (литературные произведения и др.). Кроме тех случаев, когда создатель производного произведения сможет доказать, что его произведение создано независимо.
Если заимствовано менее 50%, но более 25% первоначального произведения, то полагаем необходимым учитывать существенность заимствованных частей. При заимствовании менее 25% произведения можно говорить о существенном различии между первоначальным и производным произведениями и не считать производное произведение переработкой. Указанные цифры не являются математически выверенными закономерностями, а отражают наше личное видение о том, как вопрос о переработке мог бы решаться с помощью цифр, – предложенные нами цифры представляют собой скорее приглашение к дискуссии, в результате которой они могут быть изменены как в большую, так и в меньшую сторону.
Однако мы понимаем, что такой подход сейчас мало реализуем на практике.
На данном этапе развития практики и регулирования можно по аналогии использовать категорию «существенность», которую активно применяет Суд по интеллектуальным правам в спорах о досрочном прекращении правовой охраны товарных знаков, когда решается вопрос о том, насколько сильно отличается обозначение, реально использовавшееся правообладателем, от зарегистрированного товарного знака.
Если использовавшееся обозначение отличается от зарегистрированного товарного знака существенно, то правовая охрана такого товарного знака прекращается досрочно, поскольку товарный знак и реально использовавшееся обозначение воспринимаются потребителями как разные обозначения.
Соответственно, если применить этот подход при сравнении произведений, то переработкой нужно признавать произведение, которое воспринимается как первоначальное произведение. Например, когда сравниваются очень похожие музыкальные произведения или произведения живописи. Однако такой подход в полной мере применим только к произведениям с очень высоким уровнем сходства.
При сравнении произведений с меньшей степенью сходства необходимо будет выявлять существенные признаки первоначального произведения и определять, использованы ли они в производном произведении.